——兼论对我国独立保函司法解释中相关规则缺失之弊的补救
在独立保函实务中，交单人通常是作为或代表受益人一方交单的人，如1992年《见索即付保函统一规则》（URDG458）、1998年《国际备用信用证惯例》（ISP98）和2007年《跟单信用证统一惯例》（UCP600）等国际惯例中都没有关于申请人交单的规定。但2010年《见索即付保函统一规则》（URDG758）首次明确允许申请人交单，承认了受益人和申请人双方均可在保函下交单的实践。这对于我国独立保函司法解释（《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》）的理解和适用不无指导和借鉴意义。
一、URDG758规则中关于双向交单的规定
URDG758第2条将“交单人”定义为“作为受益人或代表受益人交单的人，或在适用情况下，作为申请人或代表申请人交单的人”，这就明确允许受益人和申请人的双向交单。例如，申请人提交自己已经履约的证明以使保函失效或减额，而担保人同样对其是否真的履约不予调查，如此既与基础交易中会出现此种实务相吻合，同时也是对申请人的一种保护，平衡了交易双方的风险。
起草组的评述指出，和商业信用证不同，见索即付保函有时可能要求申请人提交一份或更多的单据，以创造或消除保函项下的权利。例如，预付款保函中，典型的一点就是包括一个减额条款，要求申请人提交一份单据，说明工程的进展情况或货物的交付情况，保函金额以此相应减少。所以，如果提交单据系为索赔之外的目的，比如减额，也可由申请人或指示方提交（阎之大著：《URDG758解读例证与保函实务》，中国文献出版社2011年版，第82页）。
在国际商事交易中的合同大多是双务合同，受益人和申请人则是既合作又对抗的矛盾双方。单据往往是一方履约或违约的证据，允许双向交单就意味着允许双方就基础交易的事实进行举证，以更全面和客观地反映基础合同的履行情况，故较之仅允许受益人交单而言，允许受益人和申请人双向交单更公平合理，也更能实现双方的攻守平衡。受益人提交的单据通常为索赔性单据，但他也可能提交非索赔性单据，比如证明申请人已经返还特定的预付款的单据。而申请人提交的单据只能是非索赔性单据。根据URDG758对“索赔”（demand）的定义，索赔指在保函项下经受益人签字的要求付款的单据。因此，申请人不能提交索赔性单据，只有受益人可以索赔。
非索赔性单据从性质上说，属于减少或抵销受益人之付款请求权的单据。申请人更有动力提交非索赔性单据，因为是申请人而非受益人更能从非索赔性交单中受益。双向交单的实践，能在受益人和申请人之间建立一种对抗和平衡的机制，在一定意义上遏制所谓“先付款、后争议”机制的“一边倒”地保护受益人的倾向，从而在一定程度上适当兼顾申请人的利益。
二、双向交单实践中担保人审单的注意事项
但允许双向交单也会使担保人审单的难度加大，因为担保人将不得不面对基础交易双方提供的也许是相互矛盾的单据并作出自己的独立判断。在URDG758允许双向交单的情况下，担保人仍应恪守独立性原则，在正确识别并处理不符单据和多余单据，并对各方提交的表面相符单据作同等看待的基础上，诚信地作出兑付与否的决策。特别要注意以下几点：
1、注意申请人的交单可能给索赔金额带来的影响。与受益人的交单多为索赔性交单不同，申请人的交单是非索赔性交单，一般旨在减少保函金额。在面临受益人和申请人的双向交单时，担保人应对双方提交的相符单据进行综合考虑和计算，然后再作出受益人的索赔是否相符的决定。
根据URDG758第17条（e）款的规定：“一项索赔属于不符索赔，如果：（ⅰ）索赔超出保函项下可用金额，或（ⅱ）任何支持性声明和保函要求的其他单据所表明的金额合计低于索赔金额。相反，任何支持性声明和保函要求的其他单据所表明的金额超过索赔金额不使索赔成为不符索赔。”
假设：独立保函金额是12万美元，用以担保申请人应向受益人支付的一年12万美元的租金，受益人租期期满后在保函下提交了申请人拖欠3万美元未付的违约声明。此时的索赔金额为3万美元，并未超出保函的可用金额12万美元，可视为相符索赔。但如果申请人按保函规定及时提交了付款凭证，显示其在租期内已向受益人支付10万美元，则此时“保函要求的其他单据表明的金额”仅为2万美元，低于索赔金额3万美元，此时应认定索赔不符。
2、注意申请人提交的规定单据与受益人提交的规定单据中内容的矛盾之处。URDG758第19条（b）款要求所审核的规定单据不得与保函要求的其他单据的内容矛盾。这就不仅要求受益人或申请人各自提交的规定单据在内容上不得自相矛盾，也要求受益人提交的规定单据与申请人提交的规定单据相互之间的内容不得存在矛盾。如果两者存在矛盾，则应认定存在不符点。但如申请人提交了并非保函规定的多余单据，则根据同条（d）款的规定，担保人应不予理会并可将之退还，既无需考虑其与申请人提交的其他规定或多余单据之间矛盾与否，也无需考虑其与受益人提交的规定或多余单据之间矛盾与否。
3、注意申请人提交的规定单据与保函中的非单据条件之间的矛盾之处。根据URDG758第7条的规定，如果申请人提交的规定单据中的信息与保函中的非单据条件内容不一致，则该非单据条件不能不予理会。据此，审单时如果发现申请人提交的单据与非单据条件之间存在矛盾，即应认定不符点存在。
但如申请人提交的是并非保函规定的多余单据，担保人同样应不予理会而无需考虑其与保函中的非单据条件矛盾与否。在URDG758允许申请人交单的情况下，不排除有的申请人会为了干扰或阻止受益人在保函下索赔，而故意提交一些与受益人已提交或拟提交的单据相矛盾、甚至会在己方提交的单据内部造成自相矛盾的多余单据。如担保人须确认各单据之间的不一致并据此认定不符的话，不仅将鼓励多余单据的提交而无谓加重担保人的负担，更重要的是，独立保函就将不再是一种可靠的付款工具了。
三、对我国司法解释中相关规则缺失之弊的补救
1、我国司法解释中双向交单规则的缺失。从2010年7月1日开始实施的URDG758已明确承认双向交单的实践，而我国于2016年出台的独立保函司法解释并未对这一成果加以吸收，该司法解释在第1条“单据”的定义中将交单的主体明确限定为受益人，将单据也限定于索赔性单据。但是，这不等于说在我国的独立保函实务中不存在申请人交单的需要。
事实上，在司法解释第11条第（一）项“独立保函载明的到期事件届至”，第（三）项“独立保函的金额已减额至零”，第12条第（五）项“受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形”等规定的情形中，都可能涉及到保函项下用以减少或抵销受益人之付款请求权的非索赔性单据，这些单据可能需要或者说更适宜于由申请人来提示。例如，提交发生了不可抗力的声明来证明保函载明的到期事件届至，或提交工程完工的声明来证明保函金额已减额至零，或提交受益人未按要求支付预付款的证明等。
允许申请人交单的好处在于，因为申请人通常是这类单据的原始取得人，这些单据往往也是申请人证明自己在基础交易中已不再负有义务或基础义务已全部或部分履行的证据，申请人有更大的激励去提交该类单据以免除或减轻自己的责任。如不赋予申请人交单权的话，这些非索赔性单据就只能由先由申请人交给受益人，再由后者向保函开立人进行提示。这实际上就赋予了受益人对有利于申请人的单据的否决权。考虑到申请人和受益人在基础合同项下可能的利益冲突和对抗，如果受益人怠于提示或因其他任何原因扣留此类单据的话，申请人的利益就很难得到切实保障，它在保函下原本就脆弱的地位将更趋于脆弱。从另一方面看，这也进一步强化了受益人在保函项下已有的优势地位，进而甚至可能为明知没有付款请求权的受益人的欺诈性交单提供便利。
2、对双向交单规则缺失之弊的补救。一方面保函实务中存在双向交单的实际需要，另一方面现行司法解释中的相关规则却付之阙如，这就可能造成权利义务的不确定状况。这一弊端可以通过当事人在开立的保函中载明适用“URDG2010文本”、“URDG758”或“URDG”等方式来加以补救。URDG758第1条（a）款明确了自身作为合约性规则的适用效力，即《见索即付保函统一规则》（“URDG”）适用于任何明确表明适用本规则的见索即付保函或反担保函，除有修改或排除外，本规则各条款对所有当事人均具约束力。第1条（d）款还明确如果2010年7月1日之后开出的保函仅说明受URDG约束而未注明文本或出版物编号，则视为系按URDG758开立。
独立保函司法解释对URDG的适用效力也给予肯定，其第5条第1款明确：“独立保函载明适用《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则，或开立人和受益人在一审法庭辩论终结前一致援引的，人民法院应当认定交易示范规则的内容构成独立保函条款的组成部分。”
值得注意的是，第5条第2款规定“不具有前款情形，当事人主张独立保函适用相关交易示范规则的，人民法院不予支持。”与2005年的信用证司法解释明确承认UCP的国际惯例地位不同，独立保函司法解释并未承认URDG的国际惯例地位，因此也就不存在以《民法通则》第142条之“中国法和中国缔结或参加的国际条约无规定时可适用国际惯例”为依据，来默示适用URDG758之相关规则的余地。所以，在独立保函下有双向交单需要的当事人，只能以第5条第1款规定的“载明适用”或“一致援引”的方式，来实现对URDG758中的双向交单规定加以利用的目的。
（作者：谢可训，法学博士、上海政法学院副教授、上海领港律师事务所兼职律师）