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（续上文）
第二章 业主自管公司治理架构预设（上）
业主、业主大会、业委会的权利和义务受《物权法》（即将失效）、《民法典》（即将实施）、《物业管理条例》、《上海住宅物业管理规定》等法律、法规调整，而物业公司股东会、董事会、高级管理人员等的权利和义务则主要受《公司法》调整。在业主成立自管物业公司特定需求下，课题组认为，不动产所有者的业主身份和物业公司的股东身份以及两者权利主体的代议机构并不是“进水不犯河水”、不可融合的独立体系。业主公司化自管制度，可以是物权法和公司法有机结合的理想产物。
在本章中，课题组尝试用问答的方式，将自管物业公司和业主大会、业委会的辩证关系作有形化表述，对业主在设立和经营自管物业公司过程中的主要实务问题作预设性地解析。
一、自管物业公司与业主大会、业委会基本关系如何概述？
根据《村民委员会组织法》规定，村民委员会由全体村民（村民大会）选举产生。根据《上海市农村集体资产监督管理条例》（上海人大常委会制定，2018年4月1日起施行）规定，农村集体经济合作社由全体村民以村民大会的形式选举，依法取得法人资格。经济合作社下设理事会、监事会。在实际操作中，理事长一般由村委会主任或书记兼任。根据上述村民自治法律框架，村委会主要负责全村行政管理事务，经济合作社主要负责集体资产的商业化事务，实现农民集体资产的保值、增值，两者相互配合、有机分工，最大限度地维护全体村民的利益。同一个权利主体即全体村民，同时产生两个自治主体即村委会和经济合作社，一个主管行政事务，一个主管经济事务，通俗地讲就是“一主二仆”、“政企分离”。上述村民自治模式，对G大厦业委会的公司化运作具有一定借鉴意义。
自管物业公司与业主大会、业委会基本关系，总体来说是所有与被所有、控制与被控制、服务与被服务的关系。可以从以下7个方面作具体描述：
1、该自管物业公司的股东全部由G大厦业主组成，且入股业主应占到全部业主的三分之二以上（人数和名下总建筑面积同时达到三分之二）。G大厦业主大会对该公司完全控股，业主大会则完全包容公司股东大会。业主大会议事规则和公司章程也高度协同，业主大会和股东大会完全一致行动。
2、该自管物业公司的主要经营活动是为G大厦业主提供物业服务，包括公共区域和附属设施的维护保养、保洁、绿化、安全秩序等方面的专业服务。未经业主大会许可，不得承接其他楼盘物业管理。
3、该自管物业公司的基础营运资金由入股业主缴纳（参照其当年应缴的物业费标准）。公司以股东的出资额为限对外承担责任。公司主营虽为业主提供物业服务，但不排斥以营利为目的，在为业主房产招商时可以收取一定代理佣金，所得收入在扣除公司运行成本、法定公积金后，年末向具有股东身份的业主实施利润分配或折抵其应缴物业费或派发其他福利。
4、该自管物业公司的董事会成员可以由业主担任，但必须由公司股东大会选举产生，就像业主大会选举产生业委会一样。董事会成员原则上需具备业主身份，董事长必须为业主。业委会成员和公司董事可以在条件允许的情况下交叉任职，业委会委员在同等条件下优先担任董事会成员。业委会议事规则与董事会议事规则也相互融合、彼此协同。
5、该自管物业公司董事会可以聘请G大厦业主以外的职业经理人担任公司总经理，需事先经向业主大会、业委会备案，业主大会、股东大会经法定程序对前述人员聘用方案有否决权。
6、该自管物业公司总经理向公司董事会、股东会汇报工作，接受公司董事会、股东会的监督、考评，对股东大会、业主大会负责。
7、该自管物业公司的监事会成员由业主大会、股东大会选举，成员必须具备业主身份。监事会根据业委会及公司法相关法律规定，同时对业委会、公司董事会、高级管理人员行使各项监督权，对业主大会和股东大会负责。
二、自管物业公司的具体组织形态应该如何选择？
G大厦的全体业主至少有210多户，要对4.3万平米的物业进行自管，只能采取企业化的自管方式。在现行法律框架内，可以考虑选择的企业组织形态有合伙企业、有限责任公司、股份有限公司等。
根据《合伙企业法》规定，合伙组织不具有法人资格，且一定要有合伙人对企业债务承担个人无限连带责任，而不是向有限公司股东那样以认缴的出资额为限对外承担有限责任，估计很多业主可能无法接受。
根据《公司法》规定，股份有限公司由二人以上二百人以下为发起人认购公司应发行的全部股份而设立，或者发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立。股份公司一般股东众多、注册资金较高，有一定体量规模，设立程序较为复杂，内设组织机构健全，政府部门的监管要求也相对较高，目前而言并不适合G大厦业主。
根据《社会团体登记管理条例》及即将实施的《民法典》第九十条规定，基于会员共同意愿，为会员共同利益等非营利目的而设立的社会团体，如商会、行业协会等，可以取得社会团体法人资格。从法理上讲，G大厦业主可以“业主互助会”等形式向民政局申请取得社团法人资格，但《民法典》明确规定非营利法人不得向出资人、设立人或者会员分配所取得利润，且民政部门对社团法人的监管也有特殊要求。因此，社团法人也不适合成为业主自管物业的企业组织形态。
相比之下，《公司法》下的有限责任公司，设立门槛相对较低，公司内设组织机构也比较灵活，可简可繁，是目前十分常见公司组织形态。如果能够把注册股东人数上限问题解决，设立有限责任公司比较适合G大厦业主。
三、自管物业公司的股东如何具体确定？
G大厦有200多名业主。如果开发商名下持有的数十套房屋被法院依法拍卖、变卖，则小业主的人数还将进一步增加。而《公司法》第二十四条规定有限责任公司法定股东人数上限为50人。关于G大厦业主如何成为自管物业公司股东，目前来看有以下几种选项：
1、尝试将业主大会申请登记为股东
公司登记机关允许员工以工会持股的形式间接获得公司股东地位。商品房小区的业主大会成立后，需要向基层人民政府办理备案登记，颁发统一代码的备案证。业主大会具有高度稳定性：只要房子就会有相应业主，只要有业主就会有业主大会。业委会可以提前解散、依法换届，但业主大会一旦成立，就一直会长期存续。“法无禁止即可为”，参照员工通过工会持股，业主通过业主大会持股，法理上是可行的。G大厦地处临港自贸新片区，如果市场行政主管部门能够基于“先试先行”原则，接受G大厦业主大会登记为物业公司非自然人股东，则该自管物业公司可依法登记为一人有限责任公司，或者由业主大会与若干名大业主共同登记为股东，各小业主只需与业主大会签订入会章程或协议，即可获得公司承认和法律保护的股东地位。因此，如果能将G大厦业主大会登记为自管物业公司股东，是一个相对比较理想的方式。
2、由部分业主代持其他多数业主股权
《公司法》虽未明确规定股权是否可以代持，但最高法院公司法司法解释是允许股权代持的，隐名股东的合法权益司法机关也是给予保护的。如果业主大会无法登记为股东，则业委会可以尝试将全体业主按照楼层或办公楼、商铺性质或其他特定划分标准，分成若干个业主小组。每个小组推选出若干名业主代表登记为公司显名股东。小组内的隐名股东，需要和显名股东代表之间签订相应的股权代持协议。如果业主之间比较信任，也可以协商由持有不动产面积较多的若干名大业主代持众多小业主的股权。以公司法规定的50名股东为上限，假设按G大厦业主总人数为250名计算（满打满算），则50名注册股东须平均代持5名业主的股权。如果股东注册人数减少为10人（分为10个业主小组），则人均代持25名业主股权。
3、委托第三方公司有偿代持
如果前两个方案都无法操作，业主大会还可以考虑寻找信誉良好的第三方管理公司、咨询公司等有偿代持业主股权，通过签订权利义务约定严密的代持协议，支付一定费用，要求第三方公司严格按照业主大会或业委会的指示履行代持股权期间的股东义务，不得有违反，否则应承担惩罚性的违约责任。
无论通过上述何种方式，业主一旦成为自管物业公司股东（不管是显名还是隐名），不得将其股权脱离房屋所有权单独对内或对外转让。如果小业主的房屋因出现出卖、继承、赠与等情形发生所有权变动，业主大会议事规则及公司章程、入股协议等可以规定：新登记的不动产所有人经向公司报备并提供相应依据后，才可被登记于股东名册，继受相应股东身份。
四、业主获得自管物业公司股东身份后，享有哪些基本权利？
根据《物业管理条例》第六条规定，业主作为房屋的所有权人，在物业管理活动中，享有的基本权利有：（一）按照物业服务合同的约定，接受物业服务企业提供的服务；（二）提议召开业主大会会议，并就物业管理的有关事项提出建议；（三）提出制定和修改管理规约、业主大会议事规则的建议；（四）参加业主大会会议，行使投票权；（五）选举业主委员会成员，并享有被选举权；（六）监督业主委员会的工作；（七）监督物业服务企业履行物业服务合同；（八）对物业共用部位、共用设施设备和相关场地使用情况享有知情权和监督权；（九）监督物业共用部位、共用设施设备专项维修资金的管理和使用；（十）法律、法规规定的其他权利。
根据《公司法》第三十七条规定，股东通过股东会可以行使的基本权利有：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；（三）审议批准董事会的报告；（四）审议批准监事会或者监事的报告；（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（八）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；（九）修改公司章程等。
基于G大厦房屋所有人同时具备业主和自管物业公司股东的双重身份，简而言之享有四个方面的基本权利：
1、知情权。如查阅和复制业委会决议、会议记录、财务报表，查阅和复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告，查阅公司会计账簿等权利；
2、参与管理权。如获选业委会委员，获选公司董事、监事等权利；
3、重大事项表决权。如对业主大会普通和特殊事项、公司经营基本事项等发表意见，选举业委会成员，选举公司董事、经理、监事等权利；
4、分配权。如获得公共区域、公共设施的共同收益，或者公司经营出现赢利，有权请求物业管理费获得相应的折抵、减免，有权要求分得相应的红利。
另《公司法》第四十二条规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，公司章程另有规定的除外。为防止部分大业主（如开发商名下登记有30余套房屋，总建筑面积逾5000平米）在股东会占有较大决定权，自管物业公司章程可以对大股东权利作出一定限制，不严格实行“资本决”，而应兼顾“人数决”，确保大小业主利益平衡。《公司法》是允许股东大会对股东具体表决方式作出特殊安排的。
五、如何在法定人数上确保自管公司股东会与业主大会意志一致、行动一致？
课题组看到的资料显示：G大厦现包括地下车库、物业用房等附属设施在内的总建筑面积为43104.9平米，其中应由业主负担物业费的房屋总套数为281套，面积共计为32251.9平米（办公楼25560.14，商铺6789.94平米），总业主人数为212人。
《民法典》第二百七十八条对于制定和修改业主大会议事规则、管理规约，选举业主委员会或者更换业主委员会成员、选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人、使用建筑物及其附属设施的维修资金等普通公共事项，规定应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决。如参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意，业主大会决议就依法生效，对全体业主具有法律约束力[即“（2/3&2/3）×1/2”表决门槛]。
根据上述法律规定，G大厦如果有不少于212×2/3≈142户业主同意签署自管物业公司入股协议，且登记在上述142名业主名下的专有房屋建筑总面积不少于32251.9×2/3≈21498平米，则自管物业公司股东大会就具有占据优势的法定代表性，其作出的绝大部分决议效力能当然覆盖或同化G大厦大会业主大会决议效力（注：《民法典》对筹集建筑物及其附属设施的维修资金，改建、重建建筑物及其附属设施，改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动等三个特殊公共事项，即“（2/3&2/3）×3/4”表决门槛]。
也就是说：如果在公司设立过程中，G大厦有超过142户业主（其名下房产总面积不少于21498平米）同意作为股东设立自管物业公司，公司成立后，该142名股东又以业主身份投票同意业主大会聘用上述自管物业公司作为物业管理人，则即使剩余的212-142=70名业主不同意加入公司股东会，其也必须接受上述业主大会决议。自管物业公司由此可以“合法上位”，履行特殊职能。
当然，关于是否加入自管物业公司股东大会，应遵循自愿原则。如果确实有少数业主因种种原因不愿加入股东大会，不能作强求，其还是可以作为普通业主，依法向自管物业公司履行缴纳物业费义务、在业主大会平台上享有普通业主的基本法定权利。
六、自管物业公司的注册资金来源及后续运营资金保障？
《公司法》规定股东既可以实缴出资，也可以在章程设定的特定期限内认缴出资。自管物业公司的注册资金由自愿加入股东大会的小业主以现金形式向指定账户缴纳，缴纳的标准参照其原缴纳的年度物业费标准或经大多数业主商定后的特定标准。缴纳的具体时间可以是入股时一次性缴纳，也可以是按月、季主缴纳，但实缴到位的最长期限不应超过一年。业主缴清认缴出资的，视为股本出资到位，享有与其缴费比例相对应的股东权利，同时该年度内也无需缴纳物业费。从公司注册成立的第二年起，股东仍应以小业主身份，按新签订的《物业服务合同》约定，定时向自管物业公司缴纳物业费，接受公司提供的物业服务。
G大厦现物业公司执行的收费办法是：一次性缴清全年物业费的业主，物业费在9.8元/平米/月的基础上打八折计算（约7.8元）。关于公司注册资金总额，暂可根据G大厦全体业主2021年全年应收物业费总额作大致预估。按小业主负担物业费的房屋总套数为280余套、总面积为3.2万平米计算，自管物业公司的注册资金总额可以大致设定在200-300万元之间。
上述注册资金筹集方式，不额外增加业主的经济负担，多数业主会理解并接受，并且因为交给自己成立的公司，资金如何使用，看得见、摸得着，定期缴费的积极性也应会大幅提高。
关于自管物业公司成立前G大厦历年沉淀的数百万元维修资金，可由业委会根据当前大厦共有设施维修保养实际需要，经履行法定程序，逐步提取、使用，不进入自管物业公司资金系统。
公司成立后如因公共区域和设施产生公共收益，经业主大会表决，既可以充实维修资金账户，也可以打入物业公司账户，总之是要归全体业主使用。
（未完待续）
（作者:领港律师课题组）