——某商业大厦物业服务企业选聘纠纷案例解析

【案情概要】

浦东临港某商业办公大厦，共计有280多套独立单元，建筑面积4万余平米，绝大部分已由开发商向小业主销售，少部分由开发商自持。该大厦的前期物业管理由开发商指定的Y物业公司负责。

楼盘销售时，开发商曾与多数小业主签订有包租合同，承诺房屋销售后由其返租并负责招商，返租期给与小业主租金回报。

2016年起，因开发商经营不善、资金链断裂，诉讼缠身，人去楼空，大厦招商工作停滞，大量房屋空置。小业主们不仅无法获得租金收益，有的还要按甲级写字楼9.8元/平米/月标准向Y公司缴纳物业费，损失惨重。由于物业费缴纳率很低，Y公司也仅能维持大厦最低限度需要，完全不能提供甲级写字楼物业服务标准，这进一步加剧了小业主自行招租难度。

2018年下半年，经部分业主积极努力，在多数业主支持下，在当地政府房办、居委等部门的帮助下，该大厦依法成立了由5名业主代表组成的业主委员会，业主D某担任主任。

业委会成立后，业委会与Y公司就大厦历史遗留问题进行协商，但始终无法达成一致，业委会决定启动物业改聘工作。

改聘工作开始前，业委会于2019年4月以发放纸质表决票的形式，征求全体业主关于修改《业主公约》部分内容的意见，包括授权业委会以协议招标方式选聘物业企业，获得了三分之二以上业主的书面同意。

之后，在D主任的主导下，业委会先后实施了如下工作：

1、外聘了一名有物业管理经验的某事业单位退休人员W某，帮助业委会开展工作，但相关聘用合同没有向业主公布。

 

2、与具有招投标代理经营范围的S公司签约，委托其负责发布招标信息、邀请投标方、组织评标专家等工作，但相关聘用合同未向业主公布。

3、拟定全套物业选聘方案，明确了物业服务范围和标准、聘用期限、物业费标准（仍按前期物业合同确定的9.8元/平米/月标准）、对若干公共区域另行计收物业费，由业委会和物业公司采取混合制管理等各项规定，并提前将合同文本向参与竞标的多家物业公司公开。

4、报名参加竞标的物业公司共计有8家，既有业主推荐，也有非业主推荐。W某推荐了Q公司参与竞标。经S公司筛选，包括Q公司在内的3家公司最终实际进入评审程序。评审小组由S公司组织的若干名专家组成，采取对参与竞标单位进行提问、打分等方式进行评议。经评议，Q公司最终以最高综合得分，超过参与竞标的其他知名大型物业公司，成为专家组推荐的第一顺序中标人。Q公司设立时间为2个月，注册地址为上海崇明，注册资金为50万元，股东为某自然人C某。C某名下无其他公司实体。

5、D主任根据专家评审意见，代表业委会向Q公司发出了中标通知书，并将拟与Q公司签订的《物业服务合同》文本向业主公布，公示期为7天。关于专家评审组的名单、专家评审意见，D主任未向业主公布。

对于上述第3-5项工作，D主任曾通过业主微信群、在业委会办公场所发布过少量信息。专家评标当日，除D主任等极少数业主在场外，基本无其他业主见证。此外，关于选聘、招标过程的历次业委会内部评议、会议记录等资料，D主任也未向业主公布。

以Q公司为签约人的《物业服务合同》通过业主微信群公布后，引发了众多小业主的强烈质疑：1、为什么大公司落选，Q公司会中标？2、为什么物业费不降，反而暗中有升？3、为什么先确定中标单位再公布合同条款？4、为什么《物业服务合同》有不少不公平条款？5、为什么要采取物业公司与业委会混合管理？……

针对业主们的质疑，D主任出面作了若干解释：国家现在已经对公司注册资金没有特别要求，Q公司作为一家新设立公司，在5G管理方面有独特优势，其背后也有母公司的支持。物业费标准是国家政府部门强制规定，业委会无权更改。整个招标过程都是合法进行，中标结果根据专家意见确定。《物业服务合同》是根据政府部门官方网站下载的统一版本，由业委会作了若干修改后再确定的。D主任还称：根据业主们的要求，《物业服务合同》可以删除混合制管理等内容；其也与Q公司再次进行了协商，Q公司同意提供相应的物业费优惠：即如果业主按年预付物业费，可以降低20%。

D主任作出上述解释后，再次公布了经全面修改后《物业服务合同》，同时代表和业委会与Q公司正式签订了该《物业服务合同》。

针对业委会和D主任的上述做法引起了更大的信任危机，业主们在微信群里也产生了更激烈的争执。一部分业主认为，业委会的组建非常不容易，业委会D主任等前期也志愿为全体业主做了很多有益的工作。要本着“疑人不用、用人不疑”的原则，相信业委会的工作，接受Q公司作为中标人。但更多的业主表达了对业委会工作表示的质疑和不满，认为业委会成员的个人奉献不能成为招标过程不公开、不公正的正当理由。有的业主甚至怀疑业委会成员在本次招投标过程中存在与Q公司等的相互串通、以权谋私，要求对业委会发起不信任投票，解散业委会。还有的业主找到律师，要求提供专业分析意见，寻求解决问题的妥善方案。

【案例解析】

一、业委会在物业企业选聘程序中存在若干重大瑕疵，未依法充分保障多数业主的知情权、表决权。

（一）在实施招标之前，物业选聘方案应事先依法定程序经全体业主表决通过。

首先，选聘物业服务企业属于物业管理的重大事项，依法应当由全体业主共同决定。《物权法》第七十六条第（四）规定：选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。

其次，选聘物业服务企业应遵守相应的法律流程，一般应依次包括拟定选聘方案、完善选聘方案、通过选聘方案、落实服务企业等四个基本步骤。上海市人大常委会制定的《上海市住宅物业管理规定》（2018年11月22日修正，2019年3月1日起施行）第三十九条规定：选聘物业服务企业前，业主委员会应当拟订选聘方案。选聘方案应当包括拟选聘物业服务企业的信用状况、专业管理人员的配备、管理实绩要求、物业服务内容和收费标准、物业服务合同期限和选聘方式等内容。选聘方案经业主大会会议表决通过后，业主委员会应当在物业管理区域内公告。

本案中，物业选聘方案由业委会拟定草案后，并未依法定方式事先征求全体业主意见并作出相应修改、完善，更未经业主大会法定表决程序通过，而是直接进入招标程序并确定中标人，最后再向全体业主公布结果。因为选聘基本流程的顺序颠倒，势必导致业委会陷入“两难”困境：1、如果允许业主们在中标程序结束后修改合同，则会导致修改结果与中标结果不符，业委会将对中标人Q公司产生违约责任。《招标投标法》第四十六条规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。第五十九条规定：招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。2、如果不允许业主们在中标后修改合同，则又违反了《物权法》等规定的业主们的知情权、表决权，侵害了大多数业主的合法权益，业主们不会轻易答应。

虽然业委会在发出中标通知、公示《物业服务合同》后，根据业主的反响，与Q公司协商大幅修改了合同内容，但该种修改更像是基于Q公司对业主们的 “特别恩赐”，缺乏最基本的法理逻辑。

（二）根据上海市地方法律，2019年3月1日之后不得采取协议招标方式选聘物业企业，必须采用面向不特定法人或者其他组织的公开招标方式。

2010年修订的《上海市住宅物业管理规定》第三十六条曾规定：选聘物业服务企业的，应当通过本市统一的物业管理招投标平台公开招标，但业主大会决定继续聘用原物业服务企业或者业主大会决定采用协议选聘等方式的除外。2019年3月1日起新修订实施的《上海市住宅物业管理规定》取消了寻租空间较大的协议选聘规定，其第四十条规定：鼓励业主大会采用招投标方式，公开、公平、公正地选聘物业服务企业。采取招投标方式选聘物业服务企业的，应当通过本市统一的物业管理监管与服务信息平台进行招标。

本案中，业委会于2019年4月引导业主大会作出授权其以协议招聘方式确定物业服务企业，显然与《上海市住宅物业管理规定》最新规定相悖。

（三）即使采取原有协议选聘方式，招标过程也应遵循基本的透明、公开原则。

《招标投标法》（2000年）第五条规定：招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。

本案中，即使业委会仍可以采取协议招标方式，其在实施过程中暴露出的主要程序问题是：

1、招标代理单位的必要信息没有公开。比如，本次招标代理的委托费用是多少？具体是由业委会承担还是由中标单位转嫁承担？如果由中标单位实际承担的，则所有参与竞标的单位是否事前均明知该委托代理费用负担规则？

2、招标规则基本信息没有公开。比如，招标保证金是多少？如何预收、退还？如果招标人或竞标人违约，各自应承担的违约金是多少？业委会是否能够负担该违约金？

3、外聘专家W某的信息没有公开。其与业委会的具体权利、义务边界如何界定？是有偿服务还是无偿服务？其与Q公司之间是否存在利害关系？

4、由S公司组织的招标选聘评审专家的名单、评标标准、打分结果没有公开，是否发生相应的专家聘用费用也不得而知。

业委会认为，整个招标过程中，业委会通过业主微信群、在业委会办公室张贴、摆放资料等方式全程公布相关信息，没有剥夺业主们的知情权。但是，上述信息公示方法存在明显弊端：

第一，该大厦属于商业投资性质的物业，业主们分布于全市、全国各地，大多数人很难实际到业委会办公室查看招标资料。

第二，通过业主微信群公布招标信息虽然简单、方便，但问题也很多：

1、微信群的信息呈垂直排列，且相关文件、图片查看的有效期较短。在该业主群人数接近200人的情况下，业委会发布的任何信息极易被覆盖，很难查找、追溯。

2、微信群内的成员是否为业主，未经事先审核、验证。有不少人不标注自己房号，而是直接用化名，身份难辨。

3、并不是所有的业主都在微信群内，也并不是所有的业主都能24小时在线查看微信。

2019年4月，经业委会主导修订的《业主大会议事规则》第八、九、十条规定：针对大厦为办公楼，各业主产权人经常不居住，大部分来自全国各地的特点，大厦业主大会会议形式采用书面征求意见的形式，可以采用互联网的形式，业委会设置专用网站……业委会通过互联网形式进行的信息传达，告知每个业主，确认送达收到后，将信息回传给业主委员会，经统计汇总，在大厦物业区域内业委会告示栏和互联网信息公示栏内公布表决结果……事实上，业委会并没有注册专门的互联网站，而业主微信群显然不是专用互联网站。业委会采用的微信群公布信息方式不是上述《业主大会议事规则》约定的信息公布、反馈和表决方式。

由于业委会对协议招标的全过程未能充分披露必要信息，且披露的方式也存在明显瑕疵，导致与大多数业主形成严重的信息不对称，最终招致业主对招标结果产生严重合理怀疑。

（四）无论何种方式的招标，使投标人围绕价格展开合理竞争是招标活动的核心。只有存在竞价，招标人才有可能获得最优结果。

《招标投标法》第四十一条规定：中标人的投标应当符合下列条件之一：（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低，但是投标价格低于成本的除外。

就本案而言，正常、合理的选聘方案应该事先满足如下基本要求：

1、明确全体业主需要获得的物业服务范围、等级或标准；

2、明确参与竞标单位的最低准入要求；

3、设定物业费最高标准（比如不得高于前期物业管理费标准9.8元/平米/月），并规定：所有参加竞标的单位，在承诺达到所设服务标准或等级的基础上，物业费报价最低者，为最优先中标人。为防止恶意低价竞争，也应设定标底，即物业费最低标准（比如不得低于前期物业管理费标准的50%）。标底应该事先保密。低于标底的竞标人应该优先出局。

上述基本选聘方案，既能最大限度地提高业主们获得物业服务的“性价比”，又能充分体现“招标”的竞争本质。

本案中，业委会事先即将物业费标准锁定为9.8元/平米/月，且对参与中标的单位未设置统一准入门槛，导致招标没有竞价余地，中标评判标准被转移到专家提问、打分等环节上，随意性大、主观性强，偏离了“招标”的基本方向，选聘结果自然脱离多数业主的基本预期。

此外，业委会对“专家意见”的盲信也是问题。无论是业委会外聘的“专家”W某还是S公司组织的招标评审专家，其都不是业主，不享有对小区公共事项的管理权。专家基于无偿或有偿活动，其向业委会适当提供建议并无不妥，但如果专家参与公共事项决策或对决策形成起决定性作用时，则必须经过业主大会表决同意后方为合法有效。

 二、Q公司的资历、财力、背景与其中标项目体量严重不相称，《物业服务合同》签订后，将使多数业主承担较大履约风险。

（一）国家现在虽已取消对物业服务企业的资质要求，但在市场基本规律主导下，物业服务企业的经营能力还是应该与被管理的物业项目基本对称。

我国原对物业服务企业和物业从业人员的资质有专门准入要求。自2015年起，相关资质的审核、认定逐步取消，改为政府主管部门事中、事后的指导、监督，并辅之以完善物业诚信体系建设等市场化管理手段。从当前的基本法律规定看，新设立的物业服务企业，只要按照《公司法》设立，有必要的企业名称、组织机构、办公场所和一定的财产和经费，在营业执照上写明经营范围包括物业服务即可正常营业。

但在当前物业管理实践中，相关法律、法规仍允许业主大会或业委会对拟选聘的物业企业提出特定要求。比如，《招标投标法》第十八条规定：招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查；国家对投标人的资格条件有规定的，依照其规定。第二十六条规定，投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。《上海市住宅物业管理规定》第三十九条也相应规定：业主委员会拟订的选聘方案应当包括拟选聘物业服务企业的信用状况、专业管理人员的配备、管理实绩等要求。

从Q公司实际情况看，其成立仅有2个月，没有任何管理实绩，业委会也未向业主公布该公司有任何专业管理团队、对本案中的商业大厦有何具体管理预案、对各类历史遗留问题有何成熟解决方案。该公司的注册地址在崇明，可能是为了享受税收等优惠政策而登记的“虚拟地址”，并无实际经营场所。从该公司的出资方看，仅为一自然人，别无其他股东，且该自然人名下也无其他公司实体。所谓Q公司有实力雄厚的“母公司”、有10多年深厚管理经验，业主们没有看到任何证据证明。

（二）《公司法》虽然将股东对公司的注册资金制度由实缴制改为认缴制，但物业服务企业的注册资金数额还是应与其管理的物业项目体量相对称。

2014年3月1日起，我国《公司法》将普通有限责任公司的注册资本彻底改为认缴制，无须登记实收资本，不再收取验资证明文件。认缴登记制不需要占用企业资金，可以有效提高资本运营效率，降低企业成本。但为保护公司债权人信赖利益，确保公司与外部商事主体的交易安全，《公司法》（2018.10.26修正）第三条相应规定：公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。《最高人民法院关于适用公司法若干问题的规定（二）》第二十二条规定：公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。《最高人民法院关于适用公司法若干问题的规定（三）》第十三条规定：公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。

根据上述法律、司法解释规定，公司股东认缴的资本数额越高，在公司资不抵债时，债权人要求股东在认缴数额范围内承担连带或补充赔偿责任的权利就越大，债权实现可能性越大，交易安全系数就越高。也就是说，股东认缴的出资额高低还是对公司债务履行有相应的增信、担保作用。

本案中的商业大楼有280多套、建筑面积4万余平米，按《物业服务合同》中约定的9.8元/平米/月物业费标准计算，仅业主一年所缴纳的物业费总额就高达近500万元。按《物业服务合同》签约3年计算，总履行金额高达1500万元。相比之下，Q公司仅有注册资金50万元，且认缴或实缴尚不明，在数额规模上存在严重不匹配。

此外，根据中标后公布的《物业服务合同》约定，小业主只有在按年预付物业费的情况下才享有一定比例的优惠。抛开按年预付物业费实际上构成小业主对Q公司提供变相融资帮助不论，以Q公司50万注册资金下提供的1:10的履约担保杠杆，业主们按年缴纳的500万元物业费明显处于较高风险状态。万一Q公司因经营不善等原因卷款而逃，该公司股东也仅在最高50万元认缴额内承担赔偿责任，业主们将承受无以挽回的巨大损失。

按常理推断，经过本次新聘物业服务企业，中标单位至少应该优于开发商指定的前期物业管理企业Y公司，但事实上，Y公司近年也一直有按年预付物业费享受20%的优惠，且其成立于2011年，注册资金为500万元，明显优于Q公司。

 三、业委会与Q公司签订的《物业服务合同》，未经事先充分协商、完善，未经专业人士审查，业主与物业公司间的权利和义务明显失衡。

《物业服务合同》在中标公布后，即使经业委会二次大幅修改，其中存在的不合理、不平等条款仍随处可见，简单列举如下：

1、第二条约定“试用期内由业委会和物业公司组织部分业主参加每季考核”。但物业公司作为被考核对象，无权组织业主考核。如果物业公司可以组织业主考核，势必会事先进行有目的地筛选，使考核结果“跑偏”。

2、第三条约定：“物业费依据预售合同第三章第三条确定，为9.8元/月每平米”。但预售合同与本次物业选聘合同完全属于两个不同法律关系，业主与前期物业服务企业约定的物业费对目前新选聘物业服务合同并无任何约束力。

其次，国家发改委、建设部《物业服务收费管理办法》（2004.1.1）第六条规定：物业服务收费应当区分不同物业的性质和特点分别实行政府指导价和市场调节价。第七条规定：物业服务收费实行政府指导价的，具体收费标准由业主与物业管理企业根据规定的基准价和浮动幅度在物业服务合同中约定。普通商业地产项目的物业管理费一般实行市场调节价，由业主大会与物业企业自行协商确定具体价格。即使物业费执行的是政府指导价，也并非不能作任何改动，仍有一定的上下浮动调整空间。本案《物业服务合同》将物业费锁定为不能变更、不能浮动、没有任何梯度的“铁价”，实令业主费解。

该条另约定大厦出租率达到70%时，业主不再享受物业费优惠。在大楼出租率较低时业主尚能享受物业费优惠，而当出租率提高时，Q公司的整体收益也必将随之提高、管理成本随之降低，但此时业主反而将丧失原有基于按年预付享有的所谓“优惠”，极不合理、极不公平。

3、第五条第三款约定“业主延付物业费的，应向物业服务企业承担每日千分之三的违约金。”该违约金标准折算成年化利率高达109%，远远超出24%的民间借贷最高年化利率，也与普通违约金一般不超过合同本金30%的司法裁判标准严重不符，将陷业主合法权益于极大不利。

4、第十五条约定“公共收益在扣除成本后，物业企业提成30%。”但物业对公共部分进行的管理和经营，业主缴纳的物业费中已经涵盖公共部分  的管理成本，公共部分取得的收益按理应全归全体业主所有。上述条款约定先在扣掉经营成本后再提取30%给物业公司，变相增厚了物业公司分成基数，对业主不公平。

5、第二十三条约定“物业服务不达标，经督促整改不力的，承担违约责任”，但对于承担何种违约责任却作特别约定。

6、第二十五条约定“合同到期不再续聘或因法定原因提前终止的，乙方应在3个月内完成移交，退出大厦”，但该条对乙方如果违约设定的违约金为空白。在物业管理实践中，合同到期后老物业赖着不走，“请神容易送神难”。上述合同条款对Q公司如果到期不走，居然不设任何违约惩罚措施。

难以想象，基于上述《物业服务合同》产生的物业选聘方案，会“一路绿灯”，通过S公司组织的专家小组评审，并最终由业委会宣布Q公司为中标签约人。

四、如果业委会在本次物业服务企业招标过程中确实存在违法、违规行为，业主们可以通过行政、司法等途径维权，依法纠正其违法选聘行为。

综上，法律明确规定选聘和解聘物业服务企业应由全体业主共同决定。业委会在事先未依法定程序广泛征求业主意见的情况下，基于业主大会对其所作的“协议招标”授权，单方确定物业选聘方案，依据“专家”意见确定中标公司，事后再向全体业主公布结果，全程包办，“一杆子捅到底”。该行为已构成对大多数业主知情权、表决权以及对物业共同管理权的严重侵害。

针对业委会的上述违法行为，受害业主可依法采取的维权措施有：

1、行政救济

国务院《物业管理条例》第十九条第二款规定：业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的，物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府，应当责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主。

基于上述行政法规规定，受害业主可以向区房地行政主管部门或镇人民政府投诉业委会的违法招标行为，要求责令业委会限期改正或者撤销其决定。如果上述二级行政机关在收到业主请求后无正当理由拒绝履行法定义务或限期未作答复，业主可向有管辖权的人民法院提起行政诉讼，判令其依法限期履行法定职责。

2、民事司法救济

《物权法》第七十八条规定：业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2009]7号）第十二条规定：业主以业主大会或者业主委员会作出的决定侵害其合法权益或者违反了法律规定的程序为由，依据物权法第七十八条第二款的规定请求人民法院撤销该决定的，应当在知道或者应当知道业主大会或者业主委员会作出决定之日起一年内行使。

依据上述法律及司法解释规定，受侵害的业主可以业委会为被告，向区人民法院提起民事诉讼，请求撤销业委会作出的宣布Q公司为物业服务中标人的决定。受害的小业主既可以单独以自己名义起诉，也可以推选出若干名代表后提起集体诉讼。

3、民事、行政、刑事综合救济

根据《招标投标法》第五十条、五十三条、五十六条等规定，如果招标代理机构、招标人、投标人、评标人等存在弄虚作假、恶意串通、收受贿赂等违法行为，工商行政等政府主管部门可以采取罚款、没收非法所得、吊销营业执照、取消评审资格等行政处罚措施，并可宣布中标结果无效。上述行为人如果违法情节严重、构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

最后，对于经查实后确实存在谋取私利、侵害其他业主合法权益的业委会成员，根据《住房和建设部关于业主大会和业主委员会指导规则》（20100101）第四十四条规定，经业委会三分之一以上委员或者持有20%以上投票权数的业主提议，业主大会可以决定是否终止其委员资格。罢免委员后，业主可以重新选举新的业委会成员，重新组织物业服务企业选聘招标程序。

【参考书目】

1、《房屋业主大会运作实务指引》，上海市浦东新区物业管理中心编。

2、《物业纠纷处理图解锦囊》，钟兰安、陈书海主编，法律出版社2017年8月版。

3、《物业服务纠纷律师答疑》，赵星海编著，法律出版社2018年8月版。

4、《物业管理典型案例评析》，程磊、周滨著，法律出版社2016年11月版。

5、《以案说法谈物业》，蔡全义著，法律出版社2018年7月版。

（作者：唐左平、尹锦云 ）