原文作者：方新军，苏州大学法学院教授
一、原文纲要
1.1支持保留的学者的观点及理由
1.2反对保留的学者的观点及理由
2第402条、第403条引发司法乱象的原因
2.1体系位置的变动
2.2条文内容的异化
3体系位置的变动对司法实践的影响
3.1对直接代理制度的影响
3.2对行纪制度的影响
3.3其他外溢影响
4条文内容异化对司法实践的影响
4.1第402条的随意适用
4.2第402条和403条的混合适用
4.3第402条、第403条的多余适用
4.4委托货款案件中第402条的选择适用
5结论
二、内容摘要
合同法第402条、第403条在民法典编纂中应该如何取舍？上述条文在合同法的起草过程中已经引起激烈的争论。支持上述法条保留的学者的理由主要有四：其一，尽管当时的立法背景已经不复存在，但是上述条文在外贸代理以外的领域被广泛适用，说明其生命力；其二，上述法条反映了代理法的最新发展趋势；其三， “不公开本人的代理”制度，是在突破合同相对性原则的基础上发展起来的，是实质正义对形式正义的胜利；其四，在民商合一的背景下，上述条文可以很好地弥补我国法律对商事代理规定的不足。反对上述法条保留的学者的理由主要有五点：第一，源自英美法的条文从根本上动摇了大陆法的体系结构，表现为和行纪合同制度之间的不相容性；第二，委托合同解决的是代理的内部关系，但上述条文解决的实际上是代理制度的外部关系，放在“委托合同”中是一种体系违反；第三，英美代理制度引领世界立法潮流的说法没有根据。第四，即使在英美法系，“不公开本人的代理”作为合同法中的异类，一直被严加控制。随着信用交易的大规模出现，该理论对合同相对性原则的冲击引发了很多问题。目前应该从根本上质疑“不公开本人的代理”继续适用的必要性。第五，现代商事实践更加注重代理制度的形式性要求，“承担特别责任的代理人”制度是借鉴了大陆法系行纪制度的结果。
而上述法条之所以引发争论和司法乱象，原因有二：一是法条体系位置的变动，二是条文内容的异化。
首先是法条体系位置的变动。合同法第402条、第403条的原初立法目的是为了解决外贸代理的特殊问题，在起草合同法的时候，我国的外贸经营权采取审批制，除了专业的外贸代理公司外，只有极少数大型企业能够获得外贸经营权，故而上述法条在如此立法背景下产生。1995年合同法“试拟稿”在“行纪合同”中规定了“对外贸易行纪”，即上述条文的内容，1997年合同法“征求意见稿”又将上述规定删除了，但1998年合同法“草案”中恢复规定了委托人的“介人权”和第三人的“选择权”，但没有再设专节规定“对外贸易行纪”。在合同法立法过程中上述条文的体系位置和具体内容数易其稿，最后正式通过的合同法最终将402条和第403条纳入“委托合同”中，但同时保留了“行纪合同”。然而，自2004年7月1日起，外贸经营权由审批制改为登记制，就此原本的立法背景消失了。
上述条文的体系位置的变动对司法实践产生了三方面的影响：一是直对接代理制度的干扰，它使得代理的显名主义、无权代理的法律效力、表见代理的认定标准等都失去了意义。法官的注意力主要集中于当事人“是否知道”这个主观标准上，对于代理权授予的法律效力和范围问题反而不予关注。二是对行纪制度的影响，主要体现在货运代理领域，上述法条被本应承担特别责任的代理人用来逃避责任，给法院处理货运代理纠纷带来了很多困惑理纠纷带来了很多困惑。三是当事人主张上述条文来改变既有法律关系的性质，从而达到自己的特殊目的。尽管很多时候并没有成功，但也给司法机关增添了很多负担，增加了法院的诉累。
其次是条文内容的异化。由于对所移植的制度的了解不彻底和本国特殊因素的刺激，上述条文的内容出现了严重异化。关于直接代理和间接代理的区别，大陆法系是以名义为标准进行区分，英美法系则是根据第三人是否知道本人的存在进行区分。然而合同法第402条一方面规定受托人必须以自己的名义，另一方面又规定只要第三人在订立合同时知道受托人和委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。这在比较法上没有先例的。立法者并没有意识到这种内容异化会对未来的司法实践带来严重的负面影响。
条文内容的异化的影响主要体现在第402条上。一是第402条的随意适用，导致同一法院的前后判决矛盾，不同法院对于同一案件事实的判决相互矛盾。二是第402条和第403条的混合适用导致法院的说理极为混乱。三是第402条和第403条的多余适用，因为根据传统的民法理论已经可以解决纠纷，引起不必要的上诉和再审，浪费司法资源。四是委托贷款案件中第402条的选择适用，法院需要在适用第402条与坚持合同相对性之间作出艰难选择。五是当事人对第402条的有意利用，这类案件表现为当事人有意地甚至是恶意地主张第402条，即使其诉讼请求最终没有被法院认可，其本身也没有任何损失，但是却对司法资源造成了极大的浪费。法院稍有不慎就有可能让当事人的主张得逞。
【结论】
在民法典编纂中，应该将第402条彻底删除，第403条则可以通过改变体系位置和明确限制条件予以保留。这样一方面维持合同相对性原则不动摇，另一方面也可以弥补传统大陆法系在受托人破产时可能出现的不公平问题。
三、法条索引
《合同法》 第四百零二条 受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。
《合同法》 第四百零三条 受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。
受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。
委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。
注：本文系国家社科基金重点项目“民法典编撰技术问题研究”（14AZD143）的阶段性成果，原文全文约16000字。
【摘编人：王俊博（实习） 单位：上海海事大学法学院】